【关键词】先合同义务;诚信原则;缔约过失;缔约过失责任
【全文】
　　　先合同义务界定与缔约过失责任解构
　　
　　李康宁
　　
　　内容提要　先合同义务的理论基础应是诚信原则。 先合同义务的存续期间应为缔约过程，而缔约过程应界定为从要约生效至合同生效而非从要约发出至合同成立。先合同义务的完整概念应表述为：为促成合同最终订立并生效，自要约生效时起至合同生效时止，缔约双方依法承担的互守信用、谨慎注意以防对方遭受损害的合同附随义务。缔约一方违反先合同义务的行为即缔约过失，因缔约过失给对方造成损失时须承担缔约过失责任；缔约过失责任因过失行为发生在缔约过程中的不同阶段而呈现两种样态，两种责任样态构成要件相同，但责任行为表现形式和法律效力不同。
　　
　　关键词　先合同义务　 诚信原则　　缔约过失　 缔约过失责任
　　
　　近年来，学界对先合同义务与缔约过失责任的讨论颇多，在一些基本问题上分歧较大。而市场经济条件下契约型社会对先契约义务之空前重视以及对相应法律制度建构之期待，又迫切要求必须首先从理论上科学地解决这些问题。本文之立论，正是立足于对目前讨论与分歧的审视。
　　
　　一、 先合同义务的理论渊源与法理基础
　　先合同义务，顾名思义，乃先于合同而存在之义务。在罗马法上，有法谚谓“imposibilium mulla abliagatio”,意即“契约不能给付为标的者无效”。契约无效时，买主得基于买主诉权以诚意诉讼，向卖主请求因契约无效所受之损害。但“该诉权一般仅适用于不融通物及不存在物，于其他情形并无适用之余地”。 可见，先合同义务的法意识可上溯至罗马法时代，至少可以说，彼时法学家的思想中，先合同义务的法意识已开始发萌。但由于当时社会商品交易并不发达，根据经济基础决定上层建筑的一般规律，彼时尚无提出先合同义务理论之可能。
　　后至德国普通法时代，法学巨儒耶林于1861年发表《缔约上过失、契约无效与未臻完全时之损害赔偿》一文，较为系统深刻地从缔约过失角度探讨了违反先合同义务的法律责任。尽管耶林并未直接提出先合同义务这一法律概念，但其观点“从事契约缔结之人，是从契约交易外的消极义务范畴进入契约上的积极义务范畴，其因此要承担的首要义务，系于缔约时善尽必要的注意”，表明耶氏率先在理论上关注这种义务。在此基础上，后人进一步将这种义务明确为“先合同义务”。故而，学界一般认为，先合同义务理论的系统提出，自耶林始。耶氏之观点首先被普鲁士一般州法采纳，而后又进一步影响到大陆法系许多国家和地区的立法。
　　虽然耶林的理论被称为“法学理论上的伟大发现”，但随着后世对该理论的研究不断深入，其不足之处也暴露出来。首先，耶林认为缔约过失仅适用于缔约阶段而忽视了其责任也可适用于合同被确认无效和被撤消以后；其次，耶林认为缔约过失责任的请求权基础仍在于当事人后来所订立的契约，抹杀了缔约过失责任与契约责任的严格区别；再次，耶林排除了要约人违反其有效要约应负缔约过失责任的情况，人为地缩小了其理论适用范围。 鉴于这些不足，学者们在后来的研究中合理地扩大该理论的涵盖范围，认为它还可以适用于合同被确认无效或被撤销之后，并且在要约人违反其有效要约时同样适用。同时，理论界对缔约过失责任的请求权基础也展开了激烈争论。由于先合同义务在近现代法学理论中真正得到重视始于缔约过失理论，先合同义务与缔约过失责任实际上是一个问题的两个方面，因此，对先合同义务法理基础的研究，不妨借鉴学界对缔约过失责任法理基础的讨论。缔约过失责任法理基础自耶林提出法律行为说之后，又分别产生了侵权行为说、法律规定说和诚信原则说。迄今仍未形成统一认识。
　　法律行为说认为缔约过失责任的法理基础是当事人后来订立的契约。这一观点的致命缺陷在于混淆了缔约责任与契约责任的关系，抹杀了它们质的区别。当因一方之过失致使契约不成立而对方因此而受到损害时，由于没有契约之存在，缔约过失责任就丧失了法律基础。该说代表了十九世纪中叶学者的认识水平，但在现代已基本不被采纳。
　　侵权行为说认为缔约过失行为违反了不得侵犯他人财产权的法定义务，故“因缔约过失致生损害，系属侵权行为法范畴”。　“以侵权行为来解释缔约行为上过失行为更符合实际情况，也符合民法规则体系化的要求”　但依该说，则“要求侵权人主观上有过错，同时要求受害人证明对方有过错，这是十分困难的”。　因而采该说对受害人利益之保护“尚不免疏漏，未臻周密”
　　法律规定说认为缔约过失本质是一种独立的违法行为，其责任应属一种独立的责任类型。起初该说认为对缔约过失行为的法律控制应采取类推方法适用侵权法或合同法，然后在侵权法与合同法原有的基础上发现适用缔约过失行为的一种法律规则或基本法理。但后有学者认为，既然作为一种独立的违法行为，则借总体类推方法试图发现一般规律并不妥当，“对缔约过失行为的法律控制是源于法律的直接规定，并赋予法官的自由裁量权来实现的”。
　　这种观点进一步将法律规定与自由裁量结合起来，而自由裁量正是诚信原则功能的发挥，于是又产生了诚信原则说。
　　诚信原则说认为民事主体在交易中应诚实守信。“基于诚信，个人、社会之利益得以保护周全，交易乃得圆满行之”。　当事人在缔约过程中，自要约生效至合同成立、生效乃至履行，各阶段均应恪守诚信，以达到交易安全之目的。如有违反诚信之行为，造成对方利益损失，法官可依据法律对诚信原则的直接规定（一般条款）结合个案具体裁量，判令违反义务一方负赔偿责任。因此，“诚信原则既成为法官的白地委任状，使其具有裁量权，又使该委任状附上裁量指示，从而推导出具体判决结果”。
　　比较而言，笔者认为，诚信原则说更为可取。虽然有学者指出，诚信原则作为民法的一般原则已成为各项民事活动的重要准则，绝大多数违法行为均可视为对诚信原则的违反，以诚信原则为先合同义务的理论基础较难体现出先合同义务的法律特点，但是，也必须清醒地认识到，违反先合同义务（即缔约过失）处于违约与侵权的边缘交叉地带，从发生阶段上看类似违约行为，从构成要件上看更接近侵权行为，因而单纯以侵权法或合同法的基本观念来对缔约过失行为进行非此即彼的思考与判断并不恰当。如果法律不应削足适履的话，为何不能以统领侵权法与合同法的共同原则——诚信原则来确定先合同义务的法律基础呢？法律原则是普遍适用于该法律调整范畴的基本性法律规范，它既是引导出相应法律规范的依据，又是法律推理、法律推定所依赖的前提，有总体性原则、部门法原则、基本制度原则、权利原则和具体规定原则的多种划分。　在法律原则中，有些既是总体性或部门法原则，也是基本制度或具体规定原则。如诚信原则，它既是部门法（民法）的基本原则，也是基本制度（债法）的基本原则，它又何尝不是具体规定——先合同义务的原则呢？诚信原则是法官在司法实践中遇到具体民商事案件尚无直接针对性法律规定时予以适用的准则性的规范，民法正是以这种确定的宽泛性基本原则与明确的具体规范相互照应地适用，从而对各方利益进行平衡，并以这种法律适用的方式不断为民事立法的完善创造条件的。因而，将先合同义务之法理基础界定为诚信原则，完全符合民法的精神与理念。
　　
　　二、 缔约过程与先合同义务的界定
　　（一）缔约过程之界定
　　按照耶林的观点，缔约过失指一方当事人未尽交易上之必要注意使合同不成立或无效致使对方遭受损害，后世学者又将之扩展到合同虽成立但被撤销或不被追认的情况下同样适用。　而先合同义务，一般简述为缔约双方从相互接触磋商开始逐渐产生的注意义务。那么，缔约过失理论所指的必要注意与先合同义务理论所涉的注意义务再内涵外延上是否相同呢？有学者持肯定态度，认为“先契约义务限定于缔约过失范畴”。　但笔者对此并不认同。先合同义务之设定与缔约过失之发生在时间顺序上存在先后继起关系，在逻辑上存在包含与被包含关系或同一关系。易言之，先合同义务设定在前，缔约过失发生在后，缔约过失所违反的可能是先合同义务诸项内容中的一项，也可能是几项或全部。如果违反其中的一项或几项，则二者在逻辑上呈包含与被包含的关系；如果违反的是全部，则二者在逻辑上呈同一关系。欲搞清这两种关系，关键在于缔约过失发生与先合同义务产生、存续时间的界定。
　　缔约过失，指缔约过程中的过失。缔约过程起止于何时呢？有学者界定为“始与要约发出之时，终于合同成立之时”。　这种观点非为妥当。缘由概如：其一，要约以到达相对人为生效，要约在途期间或发出后根本未到达，相对人即不能进入缔约过程；其二，可撤回或可撤销之要约，在撤回或撤销的通知同时或先与要约到达受要约人时，受要约人也不可能进入缔约过程；其三，存在反要约的情况下，先前的要约不生效力。因此，要准确界定缔约过程，必须对“缔约”一语进行语言学意义和法学意义的甄别。
　　正如语言学或文学中的“善意”（善良好意）与法学上的“善意”（不知情或不应当知情）截然不同一样，语言学上的“缔约”和法学上的“缔约”在含义上差别甚大，法学上之缔约应是对语言学上之缔约作扩张解释。从语言学上讲，“缔约”意即订立合同，合同成立标志着缔约结束。而在法学上，“缔约”至少应包括如下几方面的意思：其一，指订立合同的行为事实，如发出要约，双方磋商等；其二，指订立合同的结果，如合同成立或不成立；其三，指订立合同的效力，如合同有效、无效、部分有效部分无效、生效、可变更可撤销；其四，指建立合同关系。如果对上述各项进行动态考察，可以发现，它们发生于一个前后衔接、后者以前者存在为条件的过程中，这一过程即为缔约过程。因而，对缔约过程之界定，不应为“从要约发出到合同成立”，而应延伸至合同生效，即缔约过程的起止时间应界定为“从要约生效时起至合同生效时止”。
　　（二）先合同义务之界定
　　先合同义务乃先于合同之义务，进而言之，即合同义务产生之前当事人应负担的义务。而先合同义务的存续与合同义务的产生在时间上的界点如何确定呢？对此学界有不同的理解和表述。一种观点认为，先合同义务指在合同订立过程中、合同成立之前所发生的由缔约双方当事人承担的义务。　另一种观点认为，先合同义务指契约生效前双方当事人所负的附随义务。
　　第一种观点的不足之处在于：第一，未将先合同义务区别于合同义务的根本特性阐明。先合同义务作为合同附随义务指一种，其较之与合同义务之约定性而言，在于它的附随行和法定性；第二，将先合同义务与合同义务相区别的时间界点定为“合同成立”，缩小了先合同义务存续的时间范围。合同作为一种典型的法律行为，存在着成立、有效、生效三个层面。只是因为一般法律行为在成立时即有效和生效，各要件往往重合，因而容易被误认为它们是一回事。实际上，通常情况下合同成立与有效、生效同时发生，但对于依法应办理批准登记手续的合同以及附生效条件或附生效期限的合同，其成立与有效同时发生但却不同时生效。若按第一种观点，这类合同在成立至生效期间缔约双方所负之义务即不为先合同义务。因为该阶段既不属于缔约阶段（合同业已成立），又不是负担合同义务阶段（合同尚未生效），若在该阶段一方未尽善良注意致使对方遭受损失，按第一种观点应如何确定其责任形态？这一阶段显然已成为责任真空。
　　第二种观点较为可取，它首先表明了先合同义务之附随性，其次将先合同义务与合同义务之界点定为合同生效时，从而清楚地指明了先合同义务的截止时间范围。但这一观点并未表明先合同义务的起始时间及其区别于合同义务的非约定性，因而在表达上仍欠周密。
　　浅见以为，先合同义务的完整概念应当是，为促成合同最终订立并生效，在自要约生效时起至合同生效时止的缔约过程中，缔约双方依法承担的互守信用、谨慎注意、以防对方遭受损害的合同附随义务。
　　
　　三、 先合同义务的内容与法律特征
　　（一）先合同义务的内容
　　关于先合同义务的概括性规定,散见于各国立法,此为常例。而关于先合同义务的具体规定, 却鲜有代表性之立法例，常委诸于判例与学说。综观各家所言，以诚信原则为法理基础的先合同义务，其内容主要是：
　　其一，告知义务。缔约过程中，一方应将影响对方订约、关乎合同成立或生效等可能给对方造成损失的客观情况及时告知对方。具体又可分为：1.瑕疵告知。即出卖人应将标的物之瑕疵告知对方，不得故意隐瞒；2.合同成立或生效前重要事项通知。如因不可抗力致标的物灭失、企业破产、当事人丧失行为能力等；3.使用方法说明。主要指产品制造任何出售人影在产品上附适用说明书，或向买受人说明使用方法。告知义务本旨有二：一是平衡缔约双方的信息不对称，这在买卖合同中尤为突出。因为在一般情况下，卖方对标的物的质量、权利状况比买方更清楚，处于信息优势地位，故法律要求信息优势方负全面真实的告知义务。二是尽量避免信息弱势方因信息受阻而遭受损失。
　　其二，保护义务。缔约双方应以对待自己利益之注意谨慎对待他方利益，使他方避免因己方之过失或懈怠而遭受损害。比如，当事人一方需要到另一方提供的场所进行缔约活动时，这一行为完全是基于对对方的信赖，因此提供交易场所的一方应负保护对方人身安全的义务。否则，一旦之对方有损，场所提供方难辞鸿门宴客之咎。
　　其三，协力义务。缔约双方应为合同之缔结相互协助、通力合作，为他方提供便利，不得以己方之经济地位优势或他方缺乏经验而取得不当利益，或以虚假陈述不合理地增加对方缔约成本致使对方遭受损失。
　　其四，诈欺禁止义务。双方不得以损害对方利益为目的，假借订立合同而恶意磋商。诈欺是对诚信原则最严重的违背，也是不正当竞争最常用的手段，如恶意磋商使对方丧失与对方订约机会即为适例。故而，法律明令禁止诈欺行为。
　　其五，保密义务。缔约双方为缔约而相互了解对方的一些秘密情况，不管合同最终缔结与否，均应予以保密，不得泄露，不使他方遭受损害。如受雇人不得向他方泄露雇主的技术及商业秘密。
　　上列数例，于先合同义务内容而言，为举其要者，除此而外，凡依诚信原则需当事人于缔约过程中遵守之义务，皆为先合同义务之内容。
　　（二）先合同义务的法律特征
　　通过前文对先合同义务概念之界定与内容之罗列，可以透视到先合同义务的主要法律特征。