旅游饭店谢绝顾客自带酒水的问题，近年来引起了社会的广泛关注和争议。许多消费者及消费者组织始终认为，依据我国有关法律对格式合同和格式条款的相关规定，餐饮企业拒绝消费者自带酒水并收取开瓶费是典型的霸王条款，侵犯了消费者的知情权、自由选择权，违反了民法规定的民事活动应当遵循的自愿原则，应予叫停。而中国旅游饭店协会制定的《中国旅游饭店行业规范》第九章第二十九条规定：“饭店可以谢绝客人自带酒水和食品进入餐厅、酒吧、舞厅等场所享用，但应当将谢绝的告示设置于有关场所的显著位置”。中国烹饪协会也公开表态，认为餐饮业对自带酒水和食品的消费者适当收取服务费是合理的;餐饮企业可以自主决定服务费的收取与否和收取多少;但若收费必须按规定明码标价，并在醒目位置标明，让消费者明悉，且收费要适当。
　　争议的关键在于双方对其在法律上的性质各有其不同的看法。一方认为“谢绝自带酒水”的规定是格式合同;而另一方则认为其无非是一种餐饮业自我保护的行规而已。本文笔者对旅游合同格式条款的概念及其规制作以简要的探讨。
　　一、合同格式条款的关概念
　　关于格式条款，各国立法都有相关的表述：在英美合同法上，表述格式条款的术语有多个，常见的有标准合同、标准条款、标准化合同条款、附合合同等。比较典型的是英国法官迪普洛克将标准合同分为两类：一类是由世代的交易者在长期的商业交易谈判中形成和固定下来的合同条款，实际上是各类商业交易条件的凝结，带有商业惯例的性质，是商业谈判签约的基础，虽然没有法律上的强制效力，当事人可以修改和变更，但实际上对于当事人的交易有重大的或者决定性的影响。另一类是具有优势地位的一方当事人单方确定的合同条款，对方要么接受，要么拒绝，没有其他的选择余地。① 英国国际贸易法专家施米托夫也将标准合同分为两类：示范合同格式和定型化合同(即附合合同)。示范合同格式是可供律师和商人们起草合同时参考、并可对它进行修改而使之符合实际需要的合同格式。定型化合同则是缔约一方当事人向另一方当事人提出的具有确定内容的合同格式，除无关紧要的具体细节外，对方一般不得加以改变，只能“或者接受、或者拒绝”，而不得对其条件或条款进行谈判。② 由此可见，施米托夫的这种分类与迪普洛克法官的划分是基本相同的。
　　此外，法国对格式条款的词语是附合合同;③德国是一般条款或者一般交易条款;日本将格式条款称为普通条款;我国台湾地区将格式条款称为定型化契约或定式契约。台湾地区1994年通过的《消费者保护法》第2条规定：定型化契约是指企业经营者为与不特定多数人订立契约之用而单方预先拟定的契约条款。④
　　我国学界对格式条款也曾给出过不同的定义，较为典型的有：格式条款是指“合同条款是由当事人一方预先拟定，对方只能表示全部同意或者不同意的合同，也即一方当事人要么从整体上接受合同条件，要么不订立合同”。⑤“由一方当事人、有关团体或者国家机关制定的，它在相同条件下适用于一切不特定的相对人，相对人没有就合同条款进行协商的自由，只能概括地接受或者不接受全部合同条款”。⑥这种界定和前一种界定的主要区别就在于将格式条款的来源扩及到一方当事人以外的有关团体或者国家机关制定的，或者由国家法律规定的合同条款。1999年颁布的《中华人民共和国合同法》对格式条款作了准确的定论。该法在第39条规定：格式条款是指“当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”。由此表明，当事人一方为与不特定的多数人进行交易而预先拟定的，且不允许相对人对其内容作任何变更的合同条款就是格式条款。这是判定格式条款的法定标准。
　　二、我国关于格式条款的法律规范
　　在格式条款合同关系中，最大的特点就是改变了合同法上所说的合同自由原则，就会发生格式条款提供者利用制定条款机会来规定有利于自己的条款，片面保护自己的利益，其结果就会损害对方的利益，利用预先单方面规定的不公平条款，使自己一方获得不当利益。为此，合同法理论更多的是从消极角度研究格式条款的存在，或者说更注重揭示这种条款的弊端并注意对其加以限制。例如，我国《合同法》第39条第一款规定：“采用格式条款订立合同，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”。据此，如果旅游合同格式条款的提供者在制定格式条款时没有遵循公平原则而规定了对旅游者不公平的条款，则不产生合同法上的效力;第40条规定：“格式条款具有本法第52、53条规定的情形，或者提供提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”第41条又规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。” 我国《消费者权益保护法》第9条规定：“消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者，自由选择商品品种或者服务方式，自主决定购买或者不购买任何一种商品，接受或者不接受任何一项服务。”这是通常所称的消费者的交易自主选择权规范。
　　三、旅游合同格式条款的表现形式
　　旅游合同格式条款在实践中的表现方式不尽相同，有的记载于合同书中，这是一般意义上的格式条款，有的则并不在合同书中规定，而是记载于其它的文件中。如通知、声明、店堂告示等。正是由于格式条款在形式上的多样性，使得其在许多情形下并不能让旅游者一看便知道其为合同条款，所以在实践中必须注意分析和甄别。
　　我国《消费者权益保护法》第24条规定：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任”，“格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效”。该法虽然没有对格式合同的含义作出界定，但用了格式合同这一概念，从该法条的排列来看，该法对格式合同、通知、声明、店堂告示等都属于经营者单方的意思表示是肯定的，它们是经营者与消费者之间交易的前提和基础，所以，虽然没有订立合同，但实质上构成了合同的默示条款。笔者认为，该法认可经营者的通知、声明、店堂告示等属于《合同法》中的格式条款的范畴。很显然，“谢绝自带酒水”、“贵重物品，妥善保管，丢失概不负责”等店堂告示应当认定为格式条款。

　　四、旅游合同的格式条款存在问题
　　旅游合同是旅游者与旅游经营者之间设立、变更、终止有关旅行游览权利、义务关系的协议。旅游合同条款的格式性，更高地要求旅游合同当事人订立旅游合同，本着诚信、公平、公正、等价有偿原则，确定当事人权利和义务。但是，旅游合同格式条款中却常常出现一些损害旅游消费者权益的不公平条款，如谢绝自带酒水。这是由于格式条款都是由旅游企业单方预先提出的，相对人旅游者不参与条款的制定过程，更无法决定合同的内容和形式。使旅游者选择订约对象的权利也受到了限制甚至完全丧失。尽管从形式上而言，旅游者概括地接受了旅游企业所提供的合同条款，这种接受本身就是其意思自治的体现，是旅游者自愿接受合同约束。但是，在这种自愿受约束的背后，却存在着旅游者被迫屈服于旅游企业的现实。正如有位美国学者指出的，格式条款尤其可能演变成为使得超级工业巨头和商业大亨们建立起一种新的封建秩序并奴役一大群臣仆的工具。⑦ 德国学者罗伯特也指出：“如果契约当事人中有一方可以利用其经济实力将不公平的单方面条款强加给对方，特别是有关违约的条款，那么一般交易条款赖以存在的基础，即契约自由就需要某种补充性的保护了。”近年来，随着我国旅游业的发展、法制的完善及公民法律意识的加强，旅游纠纷特别是有关旅游合同的纠纷也大幅增加。在众多有关旅游合同纠纷中，旅游合同中的格式条款成为众矢之的，亟待规范和控制。否则，会影响旅游业的建康发展和市场秩序的稳定。
　　五、对旅游格式条款的规制
　　综上分析，旅游格式合同的存在是无可避免的现实，对旅游合同格式条款应当采取正确地面对，积极地引导，严格地规制。这就要求明确格式条款无效的规定和范围，限制旅游经营者对旅游者滥用格式条款。从国外对格式条款的规制模式来看，主要有立法规制、司法规制、行政规制以及其他社会团体予以规制。鉴于我国旅游合同立法不尽完善，旅游合同尚属无名合同，订立时，采取在适用《合同法》总则规定的前提下，类推适用分则相关条款的方法加以调整，而履行、纠纷处理时适用旅游行政规章如《旅行社管理条例》、《旅游投诉暂行规定》调整这样的现实，笔者认为，对其规制应当借鉴国外的经验，从以下几个方面对其进行规制。
　　1、立法规制
　　随着我国旅游业的飞速发展，客观上要求要尽快改变我国旅游法制尚不完善的局面。因此，旅游合同立法存在着必要性和紧迫性。旅游合同是一种有着自己本质特点的特殊合同，它虽然与其它合同相似，但是其它合同必定不能反映旅游合同的上述特征，只有把旅游合同作为一种独立的合同来加以研究，才能突出其特殊性。
　　笔者认为，完善我国的旅游合同法律制度，既要立足于我国的旅游实践，又要借鉴海外科学的旅游立法经验，尤其是要加强对旅游消费者的保护。针对国际上有关旅游合同的立法及我国的现实状况，笔者认为我国应兼采两种立法途径：一是将旅游合同作为我国《合同法》分则的专章加以规定;二是在起草的《旅游法》中加以规定。这样既充实和完善了统一的《合同法》，又保证了旅游立法的独立性和完整性。特别是对旅游合同格式条款的规定要具体。
　　2、行政规制
　　许多国家对合同的行政约束，特别是对不公平合同条款的约束是普遍存在的。例如，瑞典从1971年以来建立起了一个“消费者-护民官”领导的特别行政机构，接受政府的委托，对营业者是否使用不公平合同条款进行监督。英国也有一个特别的行政机构“公平交易局”，对企业的营业行为进行监督，其职责之一就是监督不公平合同条款。我国也应由工商行政管理部门和旅游行政管理部门积极开展专项宣传和专项治理，在一定时期内取缔旅游合同中的 “霸王”条款。对巨不改正者，依照法律严管重罚。消费者组织应设立专项投诉热线，并设立奖励基金，给予举报人一定奖励，形成全社会共同监督管理的态势。
　　3、司法规制
　　司法规制是各国普遍采用的模式，也是对格式条款中的不公平条款的终结手段，是最后把关环节。司法控制的途径主要有两种：一是适用强行法的规定，将违反强行法的合同条款判为无效;二是通过严格解释法律，使格式合同无效。具体而言，司法审查内容包括：旅游格式合同是否遵循公平原则确定双方当事人的权利和义务;旅游经营者是否利用自己的优势强迫旅游消费者接受一些不公平的条款;旅游经营者是否采取合理的方式提请旅游消费者注意免除或限制旅游经营者责任的条款;旅游经营者是否按照旅游消费者的要求，对免除或限制自己责任的条款予以说明;旅游经营者提供的格式条款是否具有我国《合同法》第52条规定的合同绝对无效的法定情形等等。