劳动合同中违约金的设定和支付是个争论比较多的问题。这主要是因为我国《劳动法》没有对违约金作出明确的规定，使得我国地方立法有较大空间。本文对一些地区关于劳动合同违约金立法情况从社会本位的视角来进行分析。
　　我国出台的地方劳动合同条例或规定已逾2 0部，这些地方立法对违约金的规定还是存在较大差异的。总的来看，以对违约金的设定范围是否限制来划分，我国地方立法中的违约金条款可分为任意约定违约金和限制约定违约金两种类型。以对违约金的设定范围是否限制来划分，我国地方立法中的违约金条款可分为任意约定(yueding)违约金和限制约定(yueding)违约金两种类型。
　　--任意约定违约金
　　任意约定违约金是指对用人单位、所有劳动者都可以适用违约金。对违约金采取不限制态度的立法又可以分为四种类型：空白型立法，即无违约金规定，如河北、吉林等地;原则型立法，即只作较为原则的规定，如《北京市劳动合同规定》中的相关规定;法定型立法，即通过立法形式明确认可违约金，对违约金的具体范围不进行限制，但对违约金的支付方式作了明确具体的规定，如原《江苏省劳动合同条例》;加强型立法，即立法不仅允许双方当事人设定违约金，而且对违约金作了比民法更扩大的规定，如《山东省劳动合同条例》。
　　--限制约定违约金
　　限制约定违约金是指只能对特殊劳动者因用人单位有特殊福利待遇支出等特殊投入而形成特殊义务的情形下使用违约金，如《上海市劳动合同条例》。《上海市劳动合同条例》规定劳动合同对劳动者的违约行为设定违约金的，仅限于两种情况，即违反服务期约定的和违反保守商业秘密约定的。而约定服务期，又只限于对由用人单位出资招用、培训或者提供其他特殊待遇，如出资购房的劳动者。就是说，如果用人单位规定一般员工提前离职也必须支付违约金，这种约定在上海地区是无效的。条例对违约金实际上作出了普遍禁止、特别许可的规定。
　　劳动关系中到底该不该适用违约金。我们认为，我国劳动立法至少应采取限制约定违约金的态度
　　一般认为，违约金具有补偿性和惩罚性双重性质。以前学术界的一般看法认为违约金作为一种违约责任形式，必然要以惩罚性作为其性质。"我们认为，违约金就其固有性质来说，主要应体现惩罚性镲"(王利明，1988)从原有的合同立法来看，我国许多单行的合同法规都强调违约金的惩罚性，并且一般采取法定的形式。新《合同法》实施以后，一些学者认为，违约金的补偿性质得到加强。但无论如何，在我国违约金还是具有惩罚性的。(王利明，2003)
　　民法属于私法领域，具有惩罚性质的违约金在民法领域适用并无不当。私法调整的是平等的民事关系，双方当事人地位平等，惩罚性违约金是当事人双方在合同中自愿设定的，能体现双方当事人的真实意志，因而支付违约金的后果也理所当然是当事人所自愿接受的。
　　劳动法兼有公法和私法的性质，属于社会法。劳动法上存在强势主体与弱势主体之分，违约金一旦适用，极易被强势主体所滥用。社会法正是以调整主体的不平等关系为己任，注重实质平等。从社会法角度出发，为了保护处于相对弱者地位的劳动者，在国际立法中，许多国家都对劳动合同中约定的责任进行限定。原劳动部在《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》(劳部发[1995]309号)中也明确规定："用人单位在与劳动者订立劳动合同时，不得以任何形式向劳动者收取定金、保证金(物)或抵押金(物)。"
　　对于违约金的设定，国际上有三种态度：禁止、限制、不限制。在我国由于种种原因，马上实行禁止违约金不大现实。但很明显，采取限制约定违约金的作法至少比持任意约定违约金的态度进步。
　　在劳动合同中采取限制约定违约金是社会本位思想的体现。我国有一些学者从社会本位出发，主张劳动关系应由社会法调整，而不能实行简单的契约自由原则调整。在劳动合同中采用任意约定违约金是个人本位思想的体现。持任意约定违约金态度的立法带有明显的私法烙印。
　　两种立法思想对劳动关系性质的认识、坚持的基本原则以及在对社会关系的调整方式上都存在着较大区别。
　　第一，对劳动关系性质的认识不同。坚持个人本位思想实际上是把劳动关系看作是平等关系，主张用民法原则来调整劳动关系。而社会本位思想则认为劳动关系是形式上平等而实质上不平等的关系，通过形式上的不平等、表面上限制用人单位任意约定违约金，追求达到保护弱者的实质平等。
　　第二，民法与社会法的基本原则完全不同。民法坚持意思自治原则，而社会法的基本原则是倾斜保护原则。
　　第三，民法与社会法在调整方式上不同。民法对社会关系进行调整，主要是一种个别的、事后调整，实现的自然只能是一种个别正义，而且这种个别正义的实现程度也完全取决于法官的自由裁量权。但社会法所坚持的倾斜保护原则是在事前对不平等的现象进行矫正，实现的是一种分配正义，并由此形成私法与公法相融合的新的法制秩序，在此基础上对失衡的强弱对比关系进行重整。(董保华，2001)因此，在违约金问题上，社会法必然会通过事前立法进行限制。
　　社会本位立法应成为我国劳动合同违约金立法的方向
　　我国劳动法以保护劳动者为宗旨，是按社会法本位设计的。对违约的救济，劳动法主要设计了三个制度：损失赔偿制度、经济补偿金制度和赔偿金制度。
　　损失赔偿制度是按实际损失承担赔偿责任;经济补偿金是用人单位解除劳动合同应支付给劳动者金额的一种法定义务;赔偿金是在用人单位严重违约或违反法定义务时，支付给劳动者的赔偿金额。
　　这三个制度中，损失赔偿制度是平等设计的，而经济补偿金和赔偿金是只由用人单位单方面承担，这种设计基本体现了社会法中主体关系不平等、倾斜保护的基本原则和立法结构。
　　违约金作为一种极易被用人单位用来惩罚劳动者的责任形式，一旦引进劳动关系中，实际上就是引进了对劳动者的惩罚，将《劳动法》的倾斜制度重新校正回去，回到个人本位;更何况《劳动法》中的赔偿金制度并不完善，许多地方并未真正实施这一制度，导致《劳动法》的惩罚力度本就不足够，再引进违约金制度，就有可能并不是简单的校正了《劳动法》的倾斜原则，而是使《劳动法》反过来向用人单位倾斜。
　　在一些地方立法中以及劳动合同草案内部讨论稿中，就违约金的设定出现了一种新的做法，虽未对违约金的设定范围进行限制，却对违约金的数额进行了限制。如《北京市劳动合同规定》中规定，劳动者向用人单位支付的违约金最多不得超过本人解除劳动合同前12个月的工资总额。那么，这种仅限制违约金数额的做法能否克服任意约定违约金的弊病呢?
　　答案是否定的。仍以北京的规定为例，1 2个月的工资对用人单位来说是九牛一毛，但对劳动者而言却是3 65天的白辛苦。可见，这个限定的金额尽管是个绝对平等的数字，但对用人单位和劳动者的含义却是完全不同的。可以看到，希望对任意违约金进行修正以实现社会公正是不可能的。
　　相较之下，采取限制约定违约金将违约金的适用范围进行限定是比较合理的。上海、江苏等地区对违约金的适用仅限于违反服务期和违反保守商业秘密约定，服务期又只限于对由用人单位出资招用、培训或者提供其他特殊待遇的劳动者。可见，限制约定违约金对用人单位设定违约金是要求有投入的，或者对劳动者出资招用、培训或者提供其他特殊待遇，或者给劳动者接触到商业秘密的机会。显然违约金并不是针对正常劳动关系的担保，违约金所对应的义务，不是劳动关系中的原有义务，而是基于用人单位履行了一个特殊投入的先行义务，从而使劳动者增加的一个相应义务。因而，适用违约金并不会对原有劳动关系结构造成冲击，不会导致实质上的不平等，坚持的是社会本位。
　　综上所述，我们认为，我国劳动立法至少应采取限制约定违约金的态度，而不能采取任意约定违约金的态度。